집행유예 군대 면제 - jibhaeng-yuye gundae myeonje

병역 의무가 면제된 시점에 귀국한 40대 남성이 법원에서 집행유예를 선고받았다.

제주지법 형사1단독(부장판사 심병직)은 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨(40)에게 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하고 80시간의 사회봉사를 명령했다고 14일 밝혔다.

재판부는 “병역의무 이행이 불가능하게 됐을 시점에 귀국한 이 사건의 범행이 죄질이 가볍지 않다”며 “어린 나이에 미국에 건너가 생활해 병역법 위반에 관한 지식이 부족했을 것으로 보이는 점, 자신의 잘못을 인정하고 반성하는 점 등을 고려해 형량을 정했다”고 판시했다.

A 씨는 2000년 6월 유학을 위해 국외여행 허가를 받고 2002년 1월 미국으로 출국했다. 2005년 7월 국외여행 허가 기간이 만료됐음에도 A 씨는 계속 미국에 머물렀다. 2005년 8월에는 병무청으로부터 귀국하라는 통보를 받았지만 그는 돌아오지 않았다.

A 씨는 38세 이후에 우리나라에 귀국한 것으로 조사됐다. 현행 병역법 71조에 따르면 병역 기피자라도 규정된 사람이라도 36세가 되면 현역이 아닌 사회복무요원으로 편입된다. 38세가 되면 병역 의무가 아예 면제된다.

집행유예를 판결받은 A 씨는 “Thank you, your honor”(감사합니다. 재판장님)라고 말하며 법정을 퇴장했다.

조유경 동아닷컴 기자

2021-09-10 15:53

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'징역 3년, 집유 4년' 선고 내려진 비아이

병역법 시행령에 따라 사회복무요원 편입 가능성

보이그룹 아이콘 출신 래퍼 비아이(B.I)가 마약 투약 혐의로 1심에서 징역 3년에 집행유예 4년 선고를 받았다. 비아이는 병역법 시행령 136조에 따라 현역 입대 대신 사회복무요원으로 편입될 것으로 보인다. 

서울중앙지법은 10일 마약류 관리에 대한 법률 위반 혐의로 기소된 비아이에게 징역 3년에 집행유예 4년을 선고했다. 이어 80시간의 사회봉사와 40시간의 약물치료, 150만 원의 추징금도 명령했다. 

판사는 "단순 호기심으로 인한 범행이라고 보긴 어렵다. 연예인의 마약류 취급 행위는 대중과 청소년에게 마약류에 대한 경각심을 희석시켜 사회에 미치는 영향이 크다"라면서도 "범행을 인정하고 잘못을 반성하고 있다. 초범인 데다가 부모가 피고인 선도를 다짐했고 주변 사람들과 사회적 유대관계도 비교적 잘 유지되는 것으로 보인다"라며 선고 이유를 밝혔다. 

비아이는 최후 진술을 통해 "바보 같은 잘못을 했다. 지금도 반성하고 있고 앞으로도 반성하겠다. 다시 기회를 주셨으면 한다"라며 선처를 호소한 것으로 알려졌다. 

비아이가 징역 4년에 집행유예 3년을 받은 만큼 현역 입대가 사실상 어려워졌다. 

병역법 시행령 136조에 따르면 1년 6개월 이상의 실형을 받을 경우 전시근로역으로 편입돼 사실상 군대가 면제된다. 6개월에서 1년 6개월 미만의 실형이 선고되거나 1년 이상의 징역형이나 금고형의 집행유예가 선고될 경우에는 보충역으로 편입된다. 

비아이는 실형을 받지는 않았지만 1년 이상의 징역형과 집행유예를 선고받은 만큼 사회복무요원으로 편입돼 군대에 가지 않을 것으로 보인다. 과거 빅뱅의 멤버 탑도 대마초 흡연 혐의로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받아 사회복무요원으로 근무한 바 있다. 다만 비아이는 항소 결과에 따라 군대를 현역으로 갈 가능성은 남아 있다. 

비아이 측은 아직 항소 여부에 대해 명확한 의사를 밝히지 않은 것으로 알려졌다. 

home 김성민 기자

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집행유예 요건과 효력등-공무원자격, 병역(군대), 전과, 퇴직

금등

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1. 집행유예의 의미와 형법 규정

집행유예(執行猶豫)란 법원에서 형을 선고할 때 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 그 유예기간이 경과하면 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도를 말하고, 유죄판결의 일종이다.

쉽게 표현하여 형을 선고하되 일정기간(유예기간) 동안 그 형의 집행을 미루어 주고 유예기간 동안 아무런 일 없이 그 기간이 지나면 형을 선고하지 않은 것으로 간주하여 그 형의 집행을 하지 않는 것을 말한다.

그리고 집행유예 기간 동안 다른 범죄를 저질러 집행유예가 취소되면 애초에 정하였던 형을 모두 살아야 하는 불이익을 감수해야 한다.

형법은 집행유예에 관하여 제62조에서 65조까지 그에 관한 규정을 두고 있다.

집행유예는 단기자유형의 집행으로 인한 폐해를 방지하고 피고인에게 스스로 사회에 복귀할 수 있는 기회를 열어주는 형사정책적 고려에서 인정된 제도이다.

근자에 모 개그맨이자 목사가 자신의 부인에게 3주의 상해를 가한 사안에서 1심 법원이 피고인에게 우발적 범행이고, 500만원을 공탁한 점, 별다른 전과가 없는 점 등을 고려하여 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하자 이에 대하여 처벌이 너무 약하다는 등 많은 논란이 있었다.

이하에서는 집행유예의 요건과 효력 등을 알아본 후, 집행유예가 공무원자격, 군입대(병역문제), 전과, 연금 등에 대해 미치는 영향에 대하여도 살펴보기로 한다.

2. 집행유예의 요건과 기간

(3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우일 것)

집행유예는 법원에서 현재 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에만 집행유예가 가능하다(형법 제62조).

 다만 현재까지는 벌금형에 대하여 집행유예가 불가능 하지만 2016년 1. 6. 형법 개정으로 500만원 이하의 벌금형을 선고할 경우에도 집행유예가 가능하도록 하였는데, 다만 그 시행시기는 2년 후인 2018. 1. 7.부터이고, 징역형, 금고형이라도 선고형이 3년 이하일 경우에만 가능하므로 3년이 넘는 징역형이나 금고형을 선고할 때에는 집행유예가 불가능하다.

(정상에 참작할 만한 사유가 있을 것)

집행유예를 하기 위하여는 그 외에도 형법 제51조의 사유를 참작하여 정상에 참작할 만한 사유가 있어야 하는데, 이때 정상에 참작할 만한 사유란 형의 선고만으로도 피고인에게 경고기능을 하여 형을 집행하지 않더라도 재범하지 않을 것으로 인정되는 경우를 말한다.

집행유예의 판단 기준은 형법 제51조의 사항 즉 범인의 연령. 성행.지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기.수단과 결과, 범행 후의 정황이고, 판단의 기준 시기는 판결선고시이다.

집행유예의 판단 기준이 되는 형법 제51조는 집행유예의 판단 기준이 될 뿐만 아니라 선고유예, 기소유예의 판단기준이기도 하며, 법원에서 형을 선고할 때에도 판단의 기준이 되는 중요한 규정이므로 하나하나 설명해 본다.

먼저 범인의 연령과 관련하여 미성년자나 갓 성년이 된 경우는 교화(개선)가능성이 많다는 점에서, 노인의 경우 형벌적응력이 약하다는 점에서 집행유예처분에서 유리한 점으로 작용하고, 이러한 것은 소년법에서 소년을 특별취급 하도록 하고 있고(소년법 제49조의 3, 53조, 55조), 노인의 경우 70세 이상인 경우 형집행정지 사유로 정해 놓고 있는 점에서도 잘 알 수 있다(형사소송법 471조 1항 2호).

범인의 성행과 관련하여 전과가 없거나 경미한 전과만 있는 경우, 혹은 동종전과 없는 경우에는 집행유예에 유리하게 작용하고 전과가 많거나 동종전과가 있거나 실형을 받은 중한 전과가 있을수록 불리하게 작용한다.

지능과 관련하여 지능적인 범행이나 계획적인 범행은 집행유예에 불리하게 작용하고, 우발적인 범행은 집행유예에 유리하게 작용하는데, 앞서의 모 개그맨에 대해 집행유예를 선고할 때 우발적인 범행이라는 점이 참작되었다.

환경과 관련하여 범인의 생활환경이 범행을 하도록 일조한 측면이 있으면 집행유예에 유리하게 작용하고, 그렇지 않음에도 범행을 한 경우는 불리하게 작용한다.

피해자에 대한 관계는 범인과 피해자의 친족,가족,고용 기타 유사한 관계를 말하고 피해자의 신뢰관계를 위반한 죄가 아닌 한 그러한 관계는 집행유예에 유리하게 작용하는데, 아무래도 가족을 처벌시키면 가족으로서도 마음이 편하지 않을 것이고, 그러한 경우 가족이 피고인의 선처를 탄원하는 경우가 많기 때문이다.

범행의 동기와 관련해서는 순간적인 충동이나 곤궁상태에서의 범행이면 집행유예에 유리하게 작용하고, 계획적인 범행이면 불리하게 작용한다.

범행의 수단과 관련하여는 수단의 잔혹성, 과격성, 교활함은 집행유예에 불리하게 작용하고, 그 반대인 경우는 유리하게 작용하며, 범행의 결과도 마찬가지로 결과가 경미하고 피해자거 적을수록 유리하게 작용하고 결과가 중하거나 피해자가 많을수록 불리하게 작용한다.

범행후의 정황은 피해회복의 정도, 피해회복을 위한 노력이 많을수록 집행유예에 유리하게 작용하고, 그 반대의 경우는 불리하게 작용하며, 한편 범행에 대한 범인의 태도가 자백하거나 반성하는 경우는 집행유예에 유리하게 작용하나, 그 반대의 경우는 불리하게 작용한다.

그리하여 실제 재판에서 합의를 하였거나 공탁을 하여 어느 정도 피해회복이 되었다고 판단되면 집행유예를 하는 경우가 많은 것은 그 때문이고, 위 모 개그맨의 경우도 500만원을 공탁한 점이 집행유예 사유로 참작되었다.

(금고 이상의 형이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄가 아닐 것)

금고 이상의 형이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄(누범, 형법 제35조)에 대하여 형을 선고하는 경우에는 집행유예를 할 수 없다.

여기서 금고 이상의 형이 확정된 때라 함은 실형이 확정된 때뿐만 아니라 형의 집행유예의 판결이 확정된 때도 포함하므로 집행유예 기간 중에 죄를 범하면 그 집행유예기간이 끝나지 않는 한 집행유예가 불가능하다.

예를 들어 어떤 사람이 범죄로 징역형을 받고 복역을 마친 후 3년이 경과되지 않은 시점에서 다시 범죄를 하게 되면 그에 대하여는 집행유예가 불가능하다는 뜻이다.

다만 이 경우는 금고 이상의 형이 확정되고 집행이 종료되거나 면제된 후의 범행에 대하여만 집행유예가 불가능하므로 그 형의 확정 전에 범한 죄에 대하여는 집행유예가 가능하다.

위와 같이 전과자에게 집행유예를 허용하지 않는 것에 대하여는 전과자라는 이유만으로 처벌을 하는 것은 타당하지 않다는 비판이 있다.

(집행유예 기간과 계산)

집행유예의 기간은 1년에서 5년 사이의 기간인데, 이때 집행유예기간을 계산하는 시점(시기)은 집행유예를 선고하는 판결의 확정일이다.

위 개그맨 사건에서 만일 개그맨(피고인)이나 검사가 항소하지 않으면 1심 판결 선고일부터 항소기간인 1주일이 지난 날 형이 확정되므로 그때부터 집행유예기간을 계산하게 되고, 만일 피고인이나 검사가 항소하면 항소심재판이 확정될 때부터 집행유예 기간을 계산하게 된다.

따라서 피고인이 1심 재판에서 집행유예를 받고 항소를 할 때는 항소심 재판으로 인하여 집행유예 기간만 늘어나는 결과가 될 수 있으므로 항소심에서 유리한 판결을 받을 가능성이 없는 사건은 되도록 항소를 자제할 필요도 있을 것이다.

3. 집행유예와 보호관찰, 사회봉사명령, 수강명령

형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있고, 보호관찰기간은 집행유예 기간 내로 정한다(형법 제62조의 2).

보호관찰, 사회봉사, 수강명령은 범죄인의 재범방지와 사회복귀를 촉진하기 위한 제도인데, 수강명령은 성범죄 사건에서는 신상정보등록과 함께 거의 예외 없이 이루어지고 있고, 사회봉사는 무보수로 근로를 하게 하는 것인데, 대체로 40시간에서 300시간의 범위에서 시간을 정하고 있는 것이 실무의 경향이다.

4. 집행유예의 실효와 취소

(집행유예의 실효)

집행유예의 선고를 받은 사람이 유예기간 중에 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다(형법 제63조).

우선 유예기간 중 고의로 범한 죄이어야 하므로 교통사고 등 과실로 인한 범죄로 실형을 선고받더라도 집행유예는 취소되지 않는다.

그리고 유예기간 중 실형을 선고받은 경우에만 집행유예가 실효되므로 벌금형이나 기소유예 등을 선고 받는 경우는 집행유예가 실효되지 않는다.

그리고 실형을 선고받더라고 그 판결이 유예기간 중에 확정되어야 하므로 유예기간을 넘겨 형을 선고받는 경우에는 실형을 받더라도 집행유예가 실효되지 않는다.

또한 유예기간 중 실형을 받은 경우에만 집행유예가 실효되므로 집행유예 선고를 받기 이전에 실형을 선고받고 확정된 경우에는 집행유예가 실효되지 않는다.

(집행유예의 취소)

집행유예의 선고를 받았으나 집행유예의 요건에 해당하지 않은 사유가 발각된 경우에는 집행유예를 취소하고 그 외에도 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령을 받은 사람이 그 준수사항이나 명령을 위반한 경우에도 집행유예를 취소할 수 있다(형법 제64조, 62조).

따라서 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령을 받은 사람은 보호관찰관의 지시에 잘 따라 집행유예가 취소되는 사례가 없도록 주의할 필요가 있다.

5. 집행유예의 효과

집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다(형법 제65조).

형의 선고가 효력을 잃게 되므로 형의 집행이 면제될 뿐만 아니라 처음부터 형의 선고가 없었던 것으로 간주한다는 뜻이다.

다만 주의할 점은 이와 같은 효력은 당해 사건에 한하여 인정되는 것이고, 그에 따른 법률적 효과만 없어진다는 것이므로 형의 선고가 있었다는 기존의 사실까지 없어지는 것은 아니라는 점이다.

그리하여 집행유예를 선고받으면 공무원의 자격이 상실되고, 일정한 경우 병역의무 대상자에서 제외되며, 공무원 연금 등에서도 불리한 처우를 받게 됨은 그 때문인데, 이에 대하여는 항을 바꾸어 살펴본다.

6. 집행유예와 공무원의 자격 상실 및 퇴직금 등의 불이익 가능성

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국가공무원법 제33조에 의하면 자격정지나 집행유예 또는 실형 등을 선고받은 사람은 국가공무원이 될 수 없고, 제69조에 의해 자격정지나 집행유예 또는 실형 등을 받은 공무원은 당연퇴직하게 되어 있으며, 사립학교법 제57조와 교육공무원법 제10조의 4, 제43조의 2에도 국가공무원법과 동일한 규정을 두고 있다.

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다만 벌금형인 경우도 형법상 횡령(업무상 횡령), 배임(업무상 배임)으로 벌금 300만원 이상을 선고받거나, 업무상위력등에 의한 간음, 성폭법상 업무상위력등에 의한 추행으로 벌금 300만원 이상을 선고받으면 공무원의 결격사유와 당연퇴직사유가 된다.

따라서 공무원이나 교원 등이 집행유예 선고를 받으면 공무원이나 교원 등의 신분을 상실하게 되므로 공무원이나 교원 등은 범죄를 저지르지 않도록 각별히 주의할 필요가 있다.

더구나 공무원이나 교원 등이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우(직무와 관련 없는 관실의 경우 제외), 탄핵 또는 징계에 의해 파면된 경우, 금품 및 향응수수, 공금의 횡령.유용으로 징계 해임된 경우, 재직중의 사유(직무와 관련 없는 과실 제외)로 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 수사로 진행중이거나 형사재판이 계속중일 때에는 퇴직금 등을 일부(절반 정도)만 받는 불이익이 있을 수 있다(공무원연금법 제64조, 사립학교교직원연금법 제42조, 공무원연금법 시행령 55조 2항).

그리하여 교직원이나 그 밖의 공무원들이 수사나 형사 재판을 받을 때 기소유예나 벌금형을 해달라고 사정하고 변호사에게도 기소유예나 벌금형을 받을 시 상당한 금액의 성공보수를 주는 것은 기소유예나 벌금형을 받게 되면 공무원으로서의 신분을 유지할 수 있고, 퇴직금 등에서도 불이익을 받지 않기 때문에 그러한 것이다.

7. 집행유예와 병역(군대) 문제

병역법시행령 제136조에 의하면 6월 이상 1년 6월 미만의 실형을 선고받거나 1년 이상의 징역형이나 금고형의 집행유예를 받으면 보충역에 편입되고, 1년 6월 이상의 실형을 받으면 제2국민역에 편입되게 되어 있다(즉 현역병 입대 불가).

위와 같이 6월 이상 1년 6월 미만의 실형을 받거나 일정한 형에 대한 집행유예를 받으면 보충역에 편입되므로 이러한 점을 고려하여 양심적 병역거부를 외치는 여호와의 증인들이 군입대를 거부 하여 재판을 받을 때 1년 6월의 실형을 선고해 달라고 재판부에 요청을 하게 되는 경우를 흔히 보게 된다.

그 이유는 앞서의 병역법시행령에 따라 1년 6월 이상의 실형을 받게 되면 바로 보충역보다도 쉬운 제2국민역에 편입되어 병역의무를 이행하지 않아도 되기 때문에 그러한 것이다.

8. 집행유예와 전과 문제

통상 전과는 벌금형 이상을 전과라 하고, 따라서 벌금형, 집행유예, 실형 등은 모두 전과에 해당하고, 그 외 소년부 송치처분, 기소유예를 비롯한 불기소처분은 전과로 보지 아니하고 다만 수사자료조회에만 그 기록을 남긴다.

전과에 대하여는 형의 실효등에 관한 법률(약칭 형실효법)에서 이를 규율하고 있고, 일정한 경우에만 전과조회를 하게 되어 있으므로 집행유예 전과에 대하여는 공무원 등이 아닌 한 사회생활을 함에 있어서 특별한 불이익 없고 출국하는 데에도 아무런 제한이 없으므로 전과가 알려질 것을 두려워할 필요는 없을 것이다.

참고로 형실효법 제6조에 따라 전과조회는 범죄 수사 또는 재판을 위하여 필요한 경우, 형의 집행 또는 사회봉사명령, 수강명령의 집행을 위하여 필요한 경우, 보호감호, 치료감호, 보호관찰 등 보호처분 또는 보안관찰업무의 수행을 위하여 필요한 경우, 본인이 신청하는 경우, 국가정보원법 제3조제2항에 따른 보안업무에 관한 대통령령에 근거하여 신원조사를 하는 경우, 각군 사관생도의 입학 및 장교의 임용에 필요한 경우, 병역의무 부과와 관련하여 현역병 및 사회복무요원의 입영에 필요한 경우, 공무원 임용이나 대​통령 표창, 국무총리 표창 등의 결격사유 또는 공무원연금 지급 제한 사유 등을 확인하기 위하여 필요한 경우에 한하여만 하도록 하고 있다.

그리고 위 형실효법 6조에 위반하여 전과를 조회하거나 회보하거나 누설하거나 취득하거나 사용한 사람 모두 형사처벌 대상이 되므로(형실효법 제10조), 전과가 타인에게 알려질 우려는 전혀 없다는 점을 참고하시길 바라면서 이만 이 글을 마칩니다. -한병곤 올림-

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